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外文商標容易因“缺顯”被駁回?這些應對方法學起來!(上篇)

王斌 華進商標版權事業(yè)群

發(fā)布于:

2023-10-18 17:41

>>> 一、引言

商標的顯著性,即商標的顯著特征,是指商標應當具備的足以使相關公眾區(qū)分商品或服務來源的特征。商標的顯著性既可以是固有顯著性,也可以通過使用獲得。固有顯著性是商標本身具有的,獲得顯著性則是商標通過不斷地實際使用獲得的。
通常而言,商標的固有顯著性取決于商標標志與指定使用的商品/服務聯(lián)系的強弱,商標標志本身與指定使用商品/服務的聯(lián)系越弱,則商標顯著性越強,反之則越弱。
缺乏顯著性(以下簡稱“缺顯”)是《商標法》第十一條第一款規(guī)定的不得作為商標注冊的理由。相較于中文商標,外文商標由于經(jīng)過翻譯,含義的解釋空間擴張,造成對外文商標是否具有顯著性的審查結論可預期性不強的情況。因此,筆者在此對外文商標因缺顯被駁回的情形進行分析,結合法律規(guī)定梳理外文商標顯著性的判斷規(guī)則以及克服缺顯的方法。

>>> 二、涉及缺顯被駁回的情形

1、外文商標用于指定商品/服務缺顯,以《商標法》第十一條第一款為由駁回
《商標法》第十一條第一款規(guī)定了三種缺顯情形:(一)僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的;(二) 僅直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的;(三)其他缺乏顯著特征的。
在外文商標被認定為缺顯的案例中,關鍵在于判斷外文商標含義與指定商品/服務是否屬于僅直接描述關系。
在第62727076號“Linkage”商標駁回復審案中,國家知識產(chǎn)權局經(jīng)復審認為“申請商標“Linkage”可譯為“連接;聯(lián)動裝置”,使用在指定的集成電路、半導體等復審商品上,僅直接表示了商品的技術等特點”[1]。本案中,“Linkage”的含義與集成電路等指定商品的技術和功能呈現(xiàn)出顯而易見的直接聯(lián)系,因此被認定第十一條第一款第(二)項規(guī)定之情形。
根據(jù)《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)第十一條,商標標志只是或者主要是描述、說明所使用商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、產(chǎn)地等的,人民法院應當認定其屬于商標法第十一條第一款第(二)項規(guī)定的情形。商標標志或者其構成要素暗示商品的特點,但不影響其識別商品來源功能的,不屬于該項所規(guī)定的情形。
關于如何區(qū)分“僅直接描述”和“暗示”,北京市高院在第5725400號“CELLFOOD”商標無效宣告行政訴訟案的判決中指出:“判斷訴爭商標是否屬于‘僅僅直接’表示商品的特點,一般可以從以下兩個方面考慮:第一,相關公眾看到該標志的第一認知,即如果相關公眾在看到某一標志時,無須想象即能判斷出其屬于對商品特點的描述,則該標志為直接描述性標志;第二,是否屬于同業(yè)經(jīng)營者描述該特點所使用的常用方式。需要通過演繹、解釋、說明或者想象才能與商品的特點建立起聯(lián)系,一般應歸于暗示性描述,暗示性描述的標志具有顯著特征[2]。

2、外文商標包含顯著性部分和缺顯詞,以《商標法》第十一條第一款為由駁回

《商標審查審理指南》中規(guī)定了“一般來說,僅有申請人名稱全稱的,不具備商標的顯著特征?!币虼?,對于這類包含地名、服務的申請人名稱類商標,即使字號部分具有顯著性,也會被認定整體缺顯。
在第59716535號“Bangkok Dusit Medical Services”商標駁回復審案中,國知局認定“申請商標‘Bangkok Dusit Medical Services’使用在指定服務上,相關公眾不易將其作為區(qū)分服務來源的標志加以識別,申請商標缺乏注冊商標應有的顯著性”[3]。即使其中的字號“Dusit”有顯著性且已核準注冊,也難以改變“Bangkok Dusit Medical Services”商標整體被認定缺顯的情況。

3、外文商標包含顯著性部分和缺顯詞,被引證近似商標駁回

當外文商標既包含有顯著性的外文詞匯也包含缺顯詞時,缺顯詞的加入通常不會影響近似比對的結論。有較多申請人為便于相關公眾的識記,在選擇外文商標時會選擇將部分有顯著性的外文詞匯和行業(yè)通用詞組合進行商標申請,如“AB+tech”。后半部分在商標審查中會被認定缺顯,導致商標整體仍以有顯著性的外文詞匯進行近似比對,形成“AB+缺顯詞”被引證“AB”駁回的情況。
值得注意的是,對于哪些是可能被認定缺顯的詞匯,涉及到外文商標顯著性的判斷,在實踐中存在一定解釋空間,但總體上應根據(jù)中國境內相關公眾的通常認識,對該外文商標是否具有顯著特征進行審查判斷。

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