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>>> 一、引言

商標(biāo)的顯著性，即商標(biāo)的顯著特征，是指商標(biāo)應(yīng)當(dāng)具備的足以使相關(guān)公眾區(qū)分商品或服務(wù)來源的特征。商標(biāo)的顯著性既可以是固有顯著性，也可以通過使用獲得。固有顯著性是商標(biāo)本身具有的，獲得顯著性則是商標(biāo)通過不斷地實際使用獲得的。
通常而言，商標(biāo)的固有顯著性取決于商標(biāo)標(biāo)志與指定使用的商品/服務(wù)聯(lián)系的強(qiáng)弱，商標(biāo)標(biāo)志本身與指定使用商品/服務(wù)的聯(lián)系越弱，則商標(biāo)顯著性越強(qiáng)，反之則越弱。
缺乏顯著性（以下簡稱“缺顯”）是《商標(biāo)法》第十一條第一款規(guī)定的不得作為商標(biāo)注冊的理由。相較于中文商標(biāo)，外文商標(biāo)由于經(jīng)過翻譯，含義的解釋空間擴(kuò)張，造成對外文商標(biāo)是否具有顯著性的審查結(jié)論可預(yù)期性不強(qiáng)的情況。因此，筆者在此對外文商標(biāo)因缺顯被駁回的情形進(jìn)行分析，結(jié)合法律規(guī)定梳理外文商標(biāo)顯著性的判斷規(guī)則以及克服缺顯的方法。

>>> 二、涉及缺顯被駁回的情形

1、外文商標(biāo)用于指定商品/服務(wù)缺顯，以《商標(biāo)法》第十一條第一款為由駁回
《商標(biāo)法》第十一條第一款規(guī)定了三種缺顯情形：（一）僅有本商品的通用名稱、圖形、型號的；（二） 僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點的；（三）其他缺乏顯著特征的。
在外文商標(biāo)被認(rèn)定為缺顯的案例中，關(guān)鍵在于判斷外文商標(biāo)含義與指定商品/服務(wù)是否屬于僅直接描述關(guān)系。
在第62727076號“Linkage”商標(biāo)駁回復(fù)審案中，國家知識產(chǎn)權(quán)局經(jīng)復(fù)審認(rèn)為“申請商標(biāo)“Linkage”可譯為“連接；聯(lián)動裝置”，使用在指定的集成電路、半導(dǎo)體等復(fù)審商品上，僅直接表示了商品的技術(shù)等特點”[1]。本案中，“Linkage”的含義與集成電路等指定商品的技術(shù)和功能呈現(xiàn)出顯而易見的直接聯(lián)系，因此被認(rèn)定第十一條第一款第(二)項規(guī)定之情形。
根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第十一條，商標(biāo)標(biāo)志只是或者主要是描述、說明所使用商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量、產(chǎn)地等的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其屬于商標(biāo)法第十一條第一款第（二）項規(guī)定的情形。商標(biāo)標(biāo)志或者其構(gòu)成要素暗示商品的特點，但不影響其識別商品來源功能的，不屬于該項所規(guī)定的情形。
關(guān)于如何區(qū)分“僅直接描述”和“暗示”，北京市高院在第5725400號“CELLFOOD”商標(biāo)無效宣告行政訴訟案的判決中指出：“判斷訴爭商標(biāo)是否屬于‘僅僅直接’表示商品的特點，一般可以從以下兩個方面考慮：第一，相關(guān)公眾看到該標(biāo)志的第一認(rèn)知，即如果相關(guān)公眾在看到某一標(biāo)志時，無須想象即能判斷出其屬于對商品特點的描述，則該標(biāo)志為直接描述性標(biāo)志；第二，是否屬于同業(yè)經(jīng)營者描述該特點所使用的常用方式。需要通過演繹、解釋、說明或者想象才能與商品的特點建立起聯(lián)系，一般應(yīng)歸于暗示性描述，暗示性描述的標(biāo)志具有顯著特征[2]。

2、外文商標(biāo)包含顯著性部分和缺顯詞，以《商標(biāo)法》第十一條第一款為由駁回

《商標(biāo)審查審理指南》中規(guī)定了“一般來說，僅有申請人名稱全稱的，不具備商標(biāo)的顯著特征?！币虼?，對于這類包含地名、服務(wù)的申請人名稱類商標(biāo)，即使字號部分具有顯著性，也會被認(rèn)定整體缺顯。
在第59716535號“Bangkok Dusit Medical Services”商標(biāo)駁回復(fù)審案中，國知局認(rèn)定“申請商標(biāo)‘Bangkok Dusit Medical Services’使用在指定服務(wù)上，相關(guān)公眾不易將其作為區(qū)分服務(wù)來源的標(biāo)志加以識別，申請商標(biāo)缺乏注冊商標(biāo)應(yīng)有的顯著性”[3]。即使其中的字號“Dusit”有顯著性且已核準(zhǔn)注冊，也難以改變“Bangkok Dusit Medical Services”商標(biāo)整體被認(rèn)定缺顯的情況。

3、外文商標(biāo)包含顯著性部分和缺顯詞，被引證近似商標(biāo)駁回

當(dāng)外文商標(biāo)既包含有顯著性的外文詞匯也包含缺顯詞時，缺顯詞的加入通常不會影響近似比對的結(jié)論。有較多申請人為便于相關(guān)公眾的識記，在選擇外文商標(biāo)時會選擇將部分有顯著性的外文詞匯和行業(yè)通用詞組合進(jìn)行商標(biāo)申請，如“AB+tech”。后半部分在商標(biāo)審查中會被認(rèn)定缺顯，導(dǎo)致商標(biāo)整體仍以有顯著性的外文詞匯進(jìn)行近似比對，形成“AB+缺顯詞”被引證“AB”駁回的情況。
值得注意的是，對于哪些是可能被認(rèn)定缺顯的詞匯，涉及到外文商標(biāo)顯著性的判斷，在實踐中存在一定解釋空間，但總體上應(yīng)根據(jù)中國境內(nèi)相關(guān)公眾的通常認(rèn)識，對該外文商標(biāo)是否具有顯著特征進(jìn)行審查判斷。